Банковская гарантия - единственное независимое обеспечение, используемое в российском законодательстве. Нормы, регулирующие как получить банковскую гарантию, по сути совпадают с Унифицированными правилами ICC для гарантий по требованию, публикация 458 (1992). Основные отличия заключаются в следующем:

1) Как было сказано выше, только банки и страховые компании имеют право выдавать независимые гарантии. Независимая ценная бумага - это рискованный инструмент, особенно в незнакомой форме участникам экономических отношений, как это было в России. Вот почему только финансовые учреждения (банки и страховые компании) как профессиональные «торговцы деньгами» получили правоспособность выступать поручителями в соответствии с соглашением о независимом обеспечении. Фактически гарантии выдают только банки, потому что структура активов страховых компаний не очень подходит для таких сделок.

2) В соответствии с УП № 458, так называемая гарантия первого требования (это гарантия, которая должна быть выплачена по требованию без указания на нарушение принципалом основного обязательства) была разрешена как исключение из общего правила согласно условие, прямо изложенное заинтересованными сторонами (статья 20 (c) УП № 458). Вне сугубо конфиденциальных отношений гарантия такого рода превращается, по выражению банкиров, в «предсмертное письмо». В целях защиты интересов принципала использование данного вида гарантии запрещено российским законодательством. В соответствии со статьей 374 Гражданского кодекса требование по гарантии в любом случае должно сопровождаться заявлением, в котором указывается, в каком отношении принципал нарушает основное обязательство.

3) Для предотвращения злоупотреблений со стороны бенефициаров российский законодатель ввел дополнительный этап в процедуру удовлетворения требования бенефициара (не предусмотрен УП № 458). Если гарант узнает, что основное обязательство уже выполнено или было прекращено по каким-либо другим причинам или было признано недействительным, он обязан немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала, а гарант обязан произвести оплату по истечении этого срока. получение второго требования от бенефициара (ст. 376 ГК РФ).

Положения пункта 6 «Банковская гарантия» (глава 23 Гражданского кодекса) являются краткими. Участвующие стороны могут оговорить, что Единые правила ICC для гарантий по требованию применимы к их отношениям полностью или частично, если они не противоречат императивным правилам, установленным законом. Кроме того, судьи и эксперты Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации учитывают подходы Единых Правил ICC (как часть lex mercatoria) при подготовке документов Высшего Арбитражного Суда с целью создания единого судебного регламента.

Будущее банковских гарантий в российском гражданском праве

В соответствии с поручением Президента Российской Федерации в 2009 году была разработана Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. На основе Концепции подготовлен проект Федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс. Проект поправок сейчас обсуждается в Государственной Думе Российской Федерации.

Значительно более детальное регулирование отношений по банковской гарантии, чем в действующем Гражданском кодексе, содержится в проекте изменений. Новые нормы разработаны с учетом УП № 758, но при этом сохранены особенности, присущие российской практике. Все новые элементы можно разделить на три группы:

1) Изменения, связанные с тем, что российские участники экономических отношений уже знакомы с банковской гарантией в ее нынешнем виде. В соответствии с проектом изменений не только банки, но и любые коммерческие организации имеют право выдавать гарантии. Соответственно, вместо «банковская гарантия» название инструмента должно быть «независимая гарантия», что более точно отражает характер инструмента.

2) Изменения, направленные на уменьшение влияния ошибочного представления о том, что частное право, как и публичное право, является императивным по своей природе.

Социализм был основан на плановой экономике и административных методах управления, поэтому несколько поколений российских юристов были воспитаны с мыслью, что любое допустимое отклонение от норм должно быть зафиксировано в нормативном акте expressis verbis. Влияние этой идеи на российскую юриспруденцию все еще заметно. Существует немало суждений, основанных на утверждении, что все, что прямо не предусмотрено в нормативных актах, считается противоречащим законодательству. И это сохраняется, несмотря на то, что частноправовой принцип «разрешено все, что не запрещено» сформулирован в пункте 1 Гражданского кодекса следующим образом: физические и юридические лица могут свободно устанавливать свои права и обязанности в отношении основы договора и определять любые условия договора, не противоречащие законодательству ». Понятно, что от формального подхода к толкованию закона следует отказаться в пользу надлежащего образования юристов, а это потребует времени. В качестве быстрого способа избавиться от ограничений, которые влияют на свободу договора на практике, разработчики вынуждены включать в проект поправок правила, подтверждающие санкционирование того, что не запрещено.

Хорошей иллюстрацией является требование о выдаче банковской гарантии в письменной форме. Выдача гарантии - это односторонний юридический акт. Стандартной письменной формой любого юридического акта является бумажный документ с собственноручной подписью уполномоченного лица. Но не запрещено использовать любые другие технические средства, которые все же позволяют читать, записывать и воспроизводить информацию в материальной форме (статьи 156, 160 и 434 Гражданского кодекса).

Однако в Гражданском кодексе нет прямой ссылки на такую ​​возможность в отношении банковской гарантии. В результате суды часто решали, что гарантия не была «письменной», если она была выдана посредством электронной связи, включая стандартную передачу SWIFT. Чтобы преодолеть такой подход, Высший арбитражный суд был вынужден издать специальное предписание об электронных передачах. По той же причине прямая ссылка на гарантию, предоставленную в любой письменной форме, которая позволяет определить личность поручителя и условия гарантии, включена в проект поправок (на новом языке статьи 368 Гражданского кодекса).

3) Изменения, направленные на снижение риска злоупотреблений со стороны бенефициаров. Нормы статьи 376 Гражданского кодекса подробно изложены в Проекте изменений. Концепция остается той же: если требование соответствует условиям гарантии, но у гаранта есть разумные сомнения относительно его обоснованности, последний может приостановить платеж (не более чем на семь календарных дней после получения требования) после уведомления другие вовлеченные стороны. Важно подчеркнуть, что гарантия не превращается в зависимый инструмент обеспечения. Ситуация подразумевает просто отсрочку платежа, не более того. Такое приостановление возможно только в следующих случаях:

а) Любой представленный документ ненадежен (содержит неточности в фактах)

б) Обстоятельства или риск, при которых должно быть предъявлено требование получателя платежа, не возникли

в) Обеспеченное обязательство недействительно

г) Обеспеченное обязательство исполнено в пользу бенефициара

Во всех этих случаях банку необходимо проверить обстоятельства помимо представленных документов. Это противоречит документальному характеру гарантии (см. Статью 7 УП № 758). Чтобы выполнить свое документальное обязательство (например, платеж по независимой гарантии и аккредитиву), банку необходимо только проверить очевидные признаки документов и не несет ответственности за какие-либо несоответствия между содержанием документов и фактами (доставка товаров , их качество и т. д.). Но на самом деле указанного противоречия не существует.

Гарант не обязан проверять внешние обстоятельства, он имеет право это делать. Но главное, по истечении семи дней оплата должна быть произведена на основании своевременно предоставленных документов, вне зависимости от каких-либо других обстоятельств. Баланс интересов сторон также поддерживается правилом, согласно которому гарант обязан возместить убытки в случае необоснованной приостановки платежа.

Как видим, новые нормы не влияют на независимый характер гарантии и в то же время подчеркивают защитную функцию инструмента. Также важно, чтобы они способствовали достижению одной из основных целей гражданского права - защищать добросовестность как основу гражданского оборота.

Обращают на себя внимание два других положения проекта поправок, которые не соответствуют УП № 758.

Во-первых, нормы, относящиеся к независимым гарантиям, должны применяться в случаях, когда обязанность лица, предоставляющего право, заключается в передаче акций, облигаций или общих вещей. На практике признано, что поручительство может обеспечить базовое обязательство по предоставлению общих активов. В этом случае обязанность поставщика ценных бумаг состоит в передаче аналогичного актива (например, акций, обращающихся на организованном рынке). Теоретически может показаться целесообразным применить такой подход к независимой личной безопасности. Проблема в том, насколько это практично. Мы не знаем, насколько финансовый рынок нуждается в таких операциях.

Следовательно, прогноз, связанный с этим неизвестным инструментом, может основываться только на юридической логике. Независимая гарантия позволяет с помощью правового механизма устранить такие специфические риски, которых нельзя избежать с помощью других инструментов обеспечения: для бенефициара (риск несвоевременного исполнения принципалом основного обязательства) и для поручитель (риск, связанный с проверкой наличия у бенефициара права требовать исполнения). Для достижения справедливого баланса интересов принципал имеет право взыскать убытки за любые убытки в случае необоснованного требования бенефициара. Когда основным обязательством является обязательство по выплате денег, все отношения между участвующими сторонами аналогичны по своему характеру и составляют обязательство по оплате. Это обеспечивает достаточную защиту принципала.

Иная ситуация, когда гарант поставляет по требованию бенефициара какие-либо ценные бумаги или эквивалентные оборотные инструменты. Если такое требование было необоснованным, негативные последствия для принципала могут быть необратимыми (например, потеря контроля над бизнесом), поэтому будет невозможно обеспечить полную защиту. Другими словами, правовой механизм независимого обеспечения может дать сбой в отношениях между принципалом и бенефициаром. Но только в этих отношениях проявляется защитная функция независимой гарантии. За исключением этих отношений, вся структура превращается в сделку продажи между принципалом и гарантом с исполнением в пользу бенефициара. Сомнительно, что гарантия, «подлежащая выплате» через общие активы, может считаться подлинным инструментом обеспечения. Между тем поручительство в таких случаях позволяет сохранить баланс интересов и защитить принципала.

Во-вторых, в проекте изменений предусмотрено, что гарантия может предлагать не фиксированную сумму, а способ ее расчета. Это может быть более удобным для сторон основного обязательства, поскольку они могут синхронизировать условия этого обязательства и гарантии. Однако для гаранта это неудобно, поскольку сумма гарантии является основой для расчета комиссий для поручителя (например, банковских сборов), общего риска, принимаемого поручителем, и суммы, которую должен уплатить принципал. предоставить поручителя, если производится оплата по гарантии. Поэтому в УП № 758 рекомендуется выдавать гарантию с указанием суммы или максимальной суммы к оплате (статья 8).