Все обеспечительные права всегда выполняют защитную функцию. Чтобы представить проблему самым простым способом, можно описать функцию безопасности следующим образом.

Во-первых, с помощью инструмента обеспечения кредитор получает дополнительный (к первоначальному требованию к должнику) источник для исполнения основного обязательства.

Во-вторых, кредитор вправе использовать только один из источников (начальный или дополнительный).

В-третьих, эта дополнительная возможность дает привилегию против необеспеченных кредиторов должника. Механизм такой привилегии варьируется в зависимости от того, включает ли дело личную, имущественную, дополнительную или независимую безопасность, но в любом случае положение обеспеченного кредитора более выгодно.

Следовательно, для анализа функции безопасности необходимо описать связь между лежащим в основе обязательством и инструментом обеспечения. Для этого доктрина традиционно прибегает к категориям соучастия и независимости.

Чтобы создать внутренне непротиворечивую систему регулирования, следует рассматривать эти две категории как взаимоисключающие: инструмент безопасности является либо вспомогательным, либо не вспомогательным, т. Е. Независимым. Отсутствие аксессуаров означает независимость, и наоборот.

Существуют различные степени сопутствующей принадлежности: от очень строгой (в этом случае базовое обязательство должно иметь подробное описание в договоре обеспечения - например, договор, в соответствии с которым создается обеспечительное право, - и обеспечительное право прекращается при любом изменении базовое обязательство) до чрезвычайно слабого (в этом случае базовое обязательство описано в договоре об обеспечении в очень общих условиях или не описано вообще, потому что оно еще не возникло).

Но независимо от того, является ли связь между основным обязательством и обеспечительным инструментом сильной или слабой, она действительно существует, и, следовательно, обеспечительное право является дополнительным. У аксессуара всегда есть два атрибута:

1) осуществление обеспечительного права возможно, если обеспеченное право существует, и

2) обеспеченный кредитор имеет право получить не более суммы долга по основному обязательству на момент взыскания.

Независимость обеспечительного права не имеет степени: она либо существует, либо ее нет. Получив требование обеспеченного кредитора, независимый поставщик обеспечения не имеет права заявлять, что обеспеченное право не существует или существует только частично. Это одинаково верно как для независимой личной безопасности, так и для независимых проприетарных инструментов безопасности.

Может быть трудно отличить дополнительные инструменты безопасности от независимых из-за терминологической путаницы. Обеспечительные права с очень слабой принадлежностью иногда называют несобственными или независимыми. Соответственно, классификация ипотечных кредитов, составленная экспертами Европейского банка реконструкции и развития, включает ипотеку, которая может быть создана при отсутствии основного обязательства.

Авторы документа именуют такую ??ипотеку ипотекой без права собственности. Но они поясняют в скобках, что невозможно реализовать обеспечительное право по «ипотеке без сопутствующей принадлежности» при отсутствии основного обязательства. Это означает, что принадлежность обеспечения, хотя она может быть чрезвычайно слабой, все же существует, и поставщик обеспечения может выдвигать возражения против права обеспеченного кредитора в отношении основного обязательства.

Содержание договоров и односторонних юридических актов, а также вытекающие из них права и обязанности следует толковать с точки зрения фундаментального различия между дополнительными и независимыми инструментами обеспечения.

В российской практике можно найти следующие формы текста банковских гарантий: «Мы обязуемся произвести оплату по вашему требованию в размере […], при условии, что принципал нарушает свои обязательства по основному договору» и » Обязуемся оплатить по Вашему требованию в размере […].

Эта гарантия выдается в случае нарушения принципалом основного обязательства. '' На первый взгляд может показаться, что детали таких документов (название и конкретный язык документа) указывают на намерение выдать независимую гарантию ( или банковская гарантия, как это указано в действующем Гражданском кодексе).

Однако более пристальное рассмотрение может привести нас к вопросу: какие обязательства возникают из таких юридических действий? Как следует трактовать слова «платить при нарушении основного долга» и «платить в случае нарушения обязательства»? Буквальное значение этих фраз заключается в том, что поручитель обязуется платить, причем это зависит от фактического состояния дел, связанных с соответствующими отношениями.

Это, в свою очередь, означает, что обязательство поручителя следует рассматривать как сопутствующее. В той мере, в которой независимая гарантия отличает независимую гарантию от поручительства, поскольку независимый инструмент личной безопасности представляет собой зависимую личную безопасность за вычетом сопутствующей принадлежности, - обязательства, вытекающие из упомянутых выше документов, могут быть истолкованы как связанные с поручительством.

В этом случае банк как поставщик ценных бумаг обязан выплатить бенефициару при условии, что основное обязательство было нарушено. Если банк не подтвердит наличие нарушения, должник не обязан возмещать банку. Если принять во внимание все обстоятельства, судебный процесс, который может возникнуть, может быть разрешен в пользу принципала.