Практически каждый практикующий юрист прямо или косвенно сталкивался с прямо противоположной практикой высших судебных инстанций Российской Федерации в мнениях о возможности обеспечения задатком предварительного договора.

Суть проблемы состоит в следующем, согласно п. 1 ст. 380 ГК "Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения".

ВАС в спорах о возможности обеспечения задатком предварительного договора указывает, что "невозможно применение задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору, а также применения к возникшим из него отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 ГК", "предварительный договор не содержит никаких денежных обязательств сторон друг перед другом".

Данная точка зрения судей ВАС представлена в Постановлении от 19.01.2010 N 13331/09, Определении от 29.03.2013 N ВАС-3157/13, Определении от 12.04.2012 N ВАС-3880/12 и многих иных судебных актах ВАС.

А ВС при разрешении вышеуказанных споров указывает, что "ГК не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора".

Данная точка зрения судей ВС представлена в Определении от 13.11.2012 N 11-КГ12-20 и более давних судебных актах, например, Определении от 10.03.2009 N 48-В08-19.

? получается абсолютно разная позиция. Лично мне ближе позиция ВАС.

Посмотреть на п. 1 ст. 429 ГК "По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором".

Обязательство - заключить основной договор (в определенный срок), а, следовательно, логично предположить, что ВАС ближе к истине.

ВАС косвенно утверждает свою позицию в п. 14 ?П ВАС от 16.02.2001 N 59 "Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества".

Вот и вопрос: можно ли обеспечить исполнение обязательства по предварительному договору задатком? ?ли этот задаток все-таки всегда будет авансом? ?, самое главное, в СОЮ и АС, получается, результат разрешения данного спора будет различаться?

Про свободу способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК) знаю, прошу не упоминать о возможности использовать непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств. По поводу смешанного договора тоже. Вопрос именно о задатке и предварительном договоре.

Подавляющее большинство судов придерживается мнения, что использовать задаток в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору невозможно. Тем самым, даже если договор не будет заключен по вине продавца, покупатель не сможет применить правило о возврате двойной суммы задатка (п. 2 ст. 381 ГК РФ).

Объясняется это тем, что задатком может обеспечиваться исполнение денежного обязательства по заключенному договору, если должником по нему является (будет являться) сторона, передавшая задаток. Поскольку до заключения основного договора денежных обязательств между сторонами не возникает (предварительный договор их не порождает).

Соглашение о задатке в счет предполагаемых (возможных) будущих денежных обязательств противоречит понятию задатка (определения Высшего арбитражного суда от 08.12.11 № ВАС-13031/11, от 03.03.10 № ВАС-2121/10 , постановления Президиума Высшего арбитражного суда от 19.01.10 № 13331/09 , федеральных арбитражных судов Восточно-Сибирского округа от 29.03.11 по делу № А78-2603/2010, Волго-Вятского округа от 27.01.11 по делу № А82-16051/2009, от 28.06.11 по делу № А82-11940/2009).

В таких случаях сумма задатка взыскивается как неосновательное обогащение.

Несмотря на сложившуюся в целом практику, вероятность взыскания задатка в двойном размере и по предварительному договору не исключена. Хотя она и минимальна, но встречаются решения, в которых суды допускают использование задатка в качестве обеспечения обязательств по предварительному договору и взыскивают внесенный по предварительному договору платеж в двойном размере (определения Высшего арбитражного суда от 15.10.08 № 12885/08 , от 24.10.11 № ВАС-13201/11).

Наши выводы простым языком

?спользование задатка в качестве обеспечения предварительного договора имело место в классическом римском праве, а также предусмотрено почти всеми развитыми зарубежными правопорядками (ГГУ, ФГК, Швейцарский гражданский кодекс и др.)

Хочется отметить, что гражданское законодательство предусматривает использование задатка в организационных правоотношениях - так, п.4 ст.448 ГК указывает, что участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов.

Таким образом, позиция ВАС не ясна как с точки зрения закона, так и с позиции политики права.

Однако есть и прямо противоположная точка зрения, оно состоит в том, что речь идет о соглашении сторон предварительного договора, согласно которому одна из сторон выплачивает другой стороне сумму, подлежащую удержанию второй стороной в случае отказа первой стороны от заключения основного договора.

Очевидно, что данная сумма по определению не является задатком по предварительному договору ("в счет причитающихся по договору платежей") хотя бы просто потому, что никаких платежей по предварительному договору не причитается.

Однако такой способ обеспечения не исключен Гражданским Кодексом, т.е. данное соглашение действительно, если его условия достаточно ясны из его текста.

Другое дело, не ясно каков статус этой суммы по отношению к основному договору в случае его заключения. Становится ли она задатком по основному договору? ?ли авансом? (Разница, конечно, есть.) ? почему?