В недавней российской практике разрешения споров судьи склонны рассматривать независимые гарантии как не полностью независимые от лежащих в основе обеспеченных обязательств. Эта статья предлагает рекомендации как поручителям, так и бенефициарам, чтобы избежать рисков, которые могут повлечь за собой изгибы судебной практики.

?спользование независимых гарантий

Независимая гарантия - это поручительство, позволяющее потребовать деньги от поручителя, обеспечившего исполнение обязательств основного должника (принципала), установленных в сделке между последним и бенефициаром. Это часто используемое значение - требовать от бенефициара компенсации за невыполнение обязательств принципалом, избегая прямого судебного разбирательства против него.

Ключевые положения, регулирующие независимые гарантии, которые представляют собой общий свод правил на международном уровне для международных операций, воплощены в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.), участником которой Россия не является.

Единые правила Международной торговой палаты для гарантий по требованию и некоторые другие своды правил, опубликованные НПО, предлагают дополнительный набор согласованных правил. Многие вновь образованные юрисдикции, в том числе Россия, приняли национальное законодательство, которое ввело правила для независимых гарантий, полностью или частично отражающие стандарты, разработанные на международном уровне. В настоящее время Гражданский кодекс регулирует вопросы независимой гарантии в России.

В бизнесе независимая гарантия часто используется для обеспечения исполнения обязательств сторон договоров о строительстве, оказании услуг, купле-продаже, однако в госконтрактах используется исключительно банковская гарантия по 44-ФЗ.

Принцип независимости

В общепринятом понимании независимая гарантия полностью независима от существования или действительности обеспеченных основных обязательств принципала. Это приводит к запрету гаранту, выдавшему гарантию, отклонять требование бенефициара о платеже на основании аргументов, вытекающих из характера обеспеченных обязательств.

В частности, гарант обычно может проверять платежное требование на основании его внешнего соответствия условиям независимой гарантии. Существует одно широко признанное исключение из этого правила, также введенное в упомянутую конвенцию ООН 1995 года, в котором говорится, что гарант может задержать платеж, когда основное обязательство было выполнено или такое выполнение было явно предотвращено неправомерным поведением бенефициара.

В российской практике независимая гарантия чаще всего предоставляется в виде банковской гарантии, выданной кредитной организацией. Например, в случаях, когда банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательств застройщика по очень дорогостоящему договору строительства, выплаты по ней могут превышать несколько миллиардов рублей. Нежелание гаранта выполнить платежное требование вполне понятно, учитывая, что его перспективы вернуть деньги, переведенные бенефициару, обратно от принципала на основе правила регресса, могут оказаться бесплодными из-за неплатежеспособности принципала.

Недавние поправки к Гражданскому кодексу России 2015 года направлены на усиление принципа независимости независимых гарантий. Тем не менее, судебная практика по-прежнему имеет тенденцию действовать осторожно при работе с судебными исками, поданными бенефициарами из-за отказа поручителям выполнить свои платежные требования.

Компенсационный подход против карательного подхода

Учитывая, что Россия является юрисдикцией гражданского права, судебная практика, как правило, не может создавать юридических прецедентов, которым должны следовать суды в аналогичных делах. ?сключение составляет то, что Конституция Российской Федерации, а также Федеральный конституционный закон ?О Верховном Суде Российской Федерации? предусматривают, что Верховный Суд вправе давать в суд разъяснения по вопросам судебной практики. Кроме того, арбитражные суды могут также сослаться на вступившие в силу постановления недавно упраздненного Высшего арбитражного суда России.

В настоящее время единственный соответствующий закон, принятый Президиумом Высшего Арбитражного Суда России в 1998 году, предлагает только одно признанное исключение из принципа независимости независимых гарантий. В нем говорится, что гарант может отклонить платеж, когда бенефициар уже полностью получил исполнение обеспеченных обязательств от принципала и несправедливо требует платежа от гаранта с целью его неосновательного обогащения. Эта логика в целом отражает подход, выработанный на международном уровне. Между тем, похоже, что судебная практика не считает, что этого исключения достаточно для обеспечения справедливости.

Судя по всему, российские суды выработали концепцию компенсационного характера независимой гарантии. Согласно этой концепции бенефициар не может требовать от гаранта выплаты по гарантии, превышающей убытки бенефициара от нарушенных обязательств принципала, обеспеченного такой независимой гарантией. Такой подход часто используется, когда независимая гарантия обеспечивает выполнение обязательств денежного характера, например, для возврата авансового платежа или для уплаты штрафных санкций по контракту.

Между тем, компенсационная концепция не применяется единообразно в российских судах: одни суды полностью поддерживают ее, а другие отрицают, ссылаясь на принцип независимости гарантии. Такая непоследовательность в поведении суда часто может приводить к правовой неопределенности.

С одной стороны, такой компенсационный подход может быть оправдан попыткой российских судов разобраться с возможными несправедливыми преимуществами, которые могут получить бенефициары. С другой стороны, российское законодательство четко не запрещает существование независимых гарантий карательного характера. Суть независимости подразумевает, что независимая гарантия может носить чисто карательный характер, например, когда обеспеченное обязательство принципала не связано напрямую с какими-либо денежными потерями.

Более того, отсутствуют законодательные положения, которые ясно и четко устанавливают, какие независимые гарантии должны рассматриваться как карательные или компенсационные и какие правила должны применяться для оценки несоразмерности компенсации. Это дает суду огромную свободу усмотрения в соответствующем судебном разбирательстве.

Эти существующие проблемы приводят к таким ситуациям, когда разные суды разрешают споры при схожих обстоятельствах по-разному на основе предпочтений и взглядов отдельных судей. Судя по всему, настало время Верховному суду вмешаться и четко описать критерии в своих разъяснениях для судов.

Практические результаты

В свете вышесказанного у нас есть следующие практические советы. Для гаранта наилучшей стратегией может быть ограничение его ответственности в соответствии с независимой гарантией в ее формулировке, чтобы заблокировать любые потенциальные претензии, вытекающие из его отказа должным образом произвести оплату бенефициару. Также имеет смысл запросить мнение принципала о характере нарушенных им обеспеченных обязательств при получении платежного требования от бенефициара. Кроме того, разумно отклонить платеж со знаком возможной несоразмерности.

Таким образом, в случае судебного разбирательства существует вероятность того, что суд примет решение о несоразмерности иска бенефициара и снизит сумму платежа в соответствии с логикой компенсационной концепции.

Для бенефициара наилучшая стратегия может состоять в том, чтобы потребовать от принципала потребовать от своего гаранта выдачи независимой гарантии, которая воплощает неограниченную ответственность последнего за неуплату по гарантии. Также важно четко указать в гарантии, что она обеспечивает выполнение обязательств любого характера. Кроме того, важно внимательно проинформировать гаранта о требовании платежа, полностью соблюдая условия гарантии.

Подводя итог, можно сказать, что существующая в России судебная практика рассмотрения споров, связанных с независимыми гарантиями, не является единообразной и демонстрирует высокую степень дискреционных полномочий суда. В свете этого очень важно очень осторожно подходить к самым начальным шагам. Например, формулируя независимые гарантии и требования платить по ним тщательно и подробно, обращая внимание на положения, которые потенциально могут привести к негативной интерпретации в случае будущих судебных разбирательств.

Время популярных на российском рынке кратких и неопределенно сформулированных независимых гарантий прошло.